Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Altershöchstgrenze von Berufssoldaten

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Ein Interessantes Urteil zum Thema Altersgrenze gem. § 48 BHO bei der Übernahme zum BS

Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 2. Senat
2 MB 9/22 v. 23.12.2022

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https://www.buzer.de/48_BHO.htm


Auszug:

"Leitsatz

Es bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Altershöchstgrenze des § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO, soweit dieser auch die Übernahme von Soldatinnen und Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin bzw. eines Berufssoldaten erfasst (entgegen BVerwG, Beschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 30-41, und vom 24. Februar 2022 - 1 WB 52.21 -, juris Rn. 23, sowie VGH Mannheim, Beschluss vom 29. September 2022 - 4 S 249/22 -, n. v.).

Die Altershöchstgrenze stellt kein der Eignung, Befähigung und Leistung, Art. 33 Abs. 2 GG, zuzurechnendes Kriterium dar.

Das Alter ist auch bei militärischen Verwendungen kein pauschal für alle Tätigkeiten ein aufgrund von erhöhten körperlichen Anforderungen im Rahmen des Grundsatzes der Bestenauslese zu berücksichtigendes Eignungsmerkmal.

Es bedarf weiterer Erörterung in einem Hauptsacheverfahren, ob die Altershöchstgrenze in § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten mit dem verfassungsrechtlichen Auftrag zur Verteidigung (Art. 87a Abs. 1 GG) oder einer Übertragung der die Altershöchstgrenzen für Beamtinnen und Beamten tragenden Belange von Verfassungsrang Sicherung der Funktionsfähigkeit des aus Art. 33 Abs. 5 GG hergeleiteten Lebenszeitprinzips und des Alimentationsprinzips begründet werden kann.

Wären derartige Altershöchstgrenzen für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten grundsätzlich zulässig, dürfte zwar die Festsetzung einer Altersgrenze von 40 Jahren generell angemessen sein, jedoch bestehen dann Bedenken hinsichtlich der (fehlenden) Berücksichtigung von Vordienstzeiten einer Soldatin bzw. eines Soldaten auf Zeit, die bzw. der die Umwandlung ihres bzw. seines Dienstverhältnisses in ein solches auf Lebenszeit begehrt.

Eine verfassungskonforme Auslegung oder die vom Bundesverwaltungsgericht (Beschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 -, juris Rn. 30-41, und vom 24. Februar 2022 - 1 WB 52.21 -, juris Rn. 23) vorgenommene analoge Anwendung der Ausnahmeregelung des § 48 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO dahingehend, dass diese auch auf Fälle Anwendung findet, in denen die Soldatin oder der Soldat auf Zeit bei der fiktiven Annahme eines Status als Berufssoldatin oder Berufssoldat Versorgungsansprüche erworben hätte mithin das Nichtbestehen des Anspruchs allein auf dem soldatenrechtlichen Status beruht dürfte nicht in Betracht kommen.



Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 19. Mai 2022 geändert:

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für den Antragsteller eine Übernahmestelle zum Berufssoldaten betreffend die Auswahlkonferenz 2021 freizuhalten, solange nicht über die Beschwerde des Antragstellers auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2021 bestandskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 23.103,68 Euro festgesetzt."